A nulidade de investigações penais por prática do fishing expedition ou pescaria predatória também se aplica em procedimentos na esfera administrativa
ClasseProc. Controle AdministrativoProcesso0003633-48.2020.2.00.0000RelatorLuiz Fernando Bandeira de MelloÓrgão julgadorPlenárioInformativon. 39/2022 — 08/09/2022
Tese prática
Decisão sobre nulidade de sindicâncias administrativas contra magistrados por prática de fishing expedition. Aplica-se doutrina da ilicitude por derivação em procedimentos disciplinares. Sem impacto direto em deveres, direitos ou responsabilidades de notários e registradores.
Especialidades afetadas?Siglas das serventiasRI Registro de ImóveisRCPN Registro Civil das Pessoas NaturaisTN Tabelionato de NotasTP Tabelionato de ProtestoRTD Registro de Títulos e DocumentosRCPJ Registro Civil das Pessoas JurídicasRTDPJ RTD + RCPJ na mesma serventiaGERAL ato geral, sem especialidade determinadaTODAS alcança todas as serventias“RTD + RCPJ” e “RTDPJ” são a mesma serventia: o nome muda conforme o estado.
Trata-se de caso disciplinar/administrativo interno do CNJ contra magistrados (corretor). A tese sobre fishing expedition e ilicitude derivada, embora bem desenvolvida, dirige-se a procedimentos investigativos administrativos contra juízes, não a delegatários de serventias extrajudiciais. Não há reflexo generalizável na rotina de notários e registradores. PCA disciplinar contra magistrado sem efeito estruturante no extrajudicial.
.
A nulidade de investigações penais por prática do fishing expedition ou pescaria
predatória também se aplica em procedimentos na esfera administrativa
O Plenário do Conselho, por unanimidade, julgou parcialmente procedente pedido
formulado em Procedimento de Controle Administrativo que alegava nulidades, ilegalidades,
condução parcial e excessos praticados por Corregedor-Geral de Justiça em sindicâncias.
As sindicâncias foram instauradas na corregedoria local sob o argumento de que cumpria
determinação da Corregedoria Nacional de Justiça.
Na verdade, a Corregedoria Nacional de Justiça realizou inspeção rotineira no tribunal local,
mas não houve imputação de irregularidade por desvio ético-disciplinar. Apenas a determinação de
adoção de providências para melhoria da gestão de uma vara empresarial.
O Corregedor-Geral à época, instaurou, por conta própria, ao menos 6 investigações contra
magistrados com competência empresarial. Depois, foram convertidas em mais de 10 sindicâncias.
Investigações de natureza criminal ou disciplinar iniciadas a partir do encontro fortuito de
provas em procedimento administrativo comum traz luz a uma série de ilícitos ainda não conhecidos
pela administração pública.
Porém, o que se observou é que o Corregedor em questão atuou parcialmente desde a
origem, selecionou os alvos da sua investigação e inaugurou procedimentos disciplinares
6
individuais para cada um sem objeto e/ou imputação conhecida.
Esse proveito da competência de fiscalização e investigação para subverter a lógica do
processo e das garantias constitucionais é que caracterizou, neste caso, o desvio de finalidade do
então Corregedor.
A atuação do Corregedor se assemelha ao fishing expedition ou pescaria probatória. Essa
prática é um agir parcial com desvio de finalidade por parte da autoridade com competência
investigativa.
Primeiro, escolhe-se quem será o autor de um fato, que ainda sequer se sabe qual é.
Depois, faz-se busca especulativa ampla e genérica, em ambiente físico ou digital de elementos
capazes de atribuir responsabilidade a alguém. Sem causa provável, objeto definido, finalidade
tangível ou para além dos limites autorizados.
A atuação parcial e com desvio de finalidade de autoridades durante investigações é de
difícil constatação, uma vez que, em geral, as verdadeiras intenções (parciais) são consignadas
nos autos de forma singela e encoberta por roupagem jurídica aparentemente idônea.
Em regra, o CNJ não intervém em sindicâncias, dada a sua natureza de procedimento
administrativo disciplinar prévio. No entanto, é possível a interferência do Conselho quando
existente flagrante irregularidade ou ausência absoluta de justa causa.
Embora as tentativas de sanear os feitos e aproveitar atos instrutórios, constatou-se vício
de origem na condução de algumas das sindicâncias em questão que causa nulidade
procedimental e contaminou todo o restante da prova produzida nos autos.
A nulidade em questão, apesar de frequentemente aplicada no caso de investigações
penais, também se aplica para preservar a regularidade dos procedimentos investigatórios na
esfera administrativa, especialmente em razão do paralelismo existente entre os institutos e as
garantias de persecução criminal e as de cunho disciplinar.
A jurisprudência consolidada do STJ e do STF aponta que a prova produzida nos
procedimentos em questão é considerada ilícita, devendo ser declarada nula pelo CNJ.
Em razão da própria natureza do vício encontrado, ou seja, finalidade, as provas produzidas
a partir da instauração de cada um dos procedimentos disciplinares em questão tornaram-se ilícitas
por derivação.
Isso porque as provas que se sucederam ao vício original não foram produzidas por fonte
autônoma. Somente vieram à tona a partir da transgressão do agente da persecução
administrativo-disciplinar, o Corregedor, que desrespeitou princípios e garantias.
A doutrina da ilicitude por derivação, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, repudia,
os meios probatórios produzidos validamente, mas que se acham afetados pelo vício da ilicitude
originária.
Nesse cenário, o Colegiado declarou a nulidade de sindicâncias instauradas pelo
Corregedor em questão. Algumas das sindicâncias foram arquivadas pelo Corregedor-Geral atual
e uma delas não foi incluída entre as anulações porque o estágio avançado da tramitação de um
PAD, bem como um inquérito criminal que tramita sobre os mesmos fatos levaram à perda do objeto
da discussão.